Cualquiera que trabaje en el sector legal o en sus alrededores sabe que este ha experimentado cambios radicales en los últimos años. Cuatro tendencias principales han afectado a la profesión legal: la globalización y la regulación, la tecnología, la evolución de los clientes y la demografía. ₁ Si bien cada tendencia ha tenido un impacto en el sector, tal vez ninguna tendencia siga afectándolo tanto como la tecnología.
A escala global, Internet ha afectado profundamente a la sociedad y ha alterado la manera en que se producen las interacciones sociales. La World Wide Web nació en 1989 y, en 1994, 11 millones de hogares estadounidenses estaban equipados para participar plenamente en las comunicaciones por Internet. ₂ Paralelamente, a finales de la década de 1990, la Resolución Alternativa de Disputas (ADR) estaba ganando impulso y las disposiciones para la mediación comenzaban a integrarse regularmente en las cláusulas de resolución de disputas de contratos comerciales como condición previa al arbitraje o litigio. Esta integración “reflej[ó] el reconocimiento generalizado del valor de la mediación y su aceptación como una estrategia de intervención primaria en la gestión de conflictos”. ₃ Más empresas comenzaron a utilizar la mediación, en general y en lugar del arbitraje, para resolver los siguientes tipos de conflictos: comerciales/contractuales, laborales individuales, de consumo, financieros corporativos, ambientales, de propiedad intelectual, de lesiones personales, de responsabilidad por productos y de bienes raíces. ₄
Avanzamos rápidamente hasta el día de hoy, donde la amenaza de perder daños compensatorios y punitivos, combinada con el alto costo de defender los casos, da como resultado que más del 95% de todos los casos se resuelvan o se resuelvan de otra manera antes del juicio. ₅ La ADR ahora es más popular ya que permite a las partes resolver disputas sin el gasto y el tiempo que requiere el juicio. “[Los abogados corporativos citan] el uso de la mediación para resolver disputas como un factor importante en la caída dramática en la incidencia de juicios judiciales”. ₆ Los beneficios de la mediación han estado ganando terreno durante años. De hecho, entre 1997 y 2011, el uso de la mediación para resolver casos de lesiones personales y responsabilidad por productos aumentó significativamente: una encuesta de abogados corporativos en 1997 indicó que aproximadamente el 56% de las disputas por lesiones personales se sometieron a mediación, en comparación con el 70% de las disputas por lesiones personales en 2011; Asimismo, el 39% de los casos de responsabilidad por productos fueron sometidos a mediación en 1997, en comparación con casi el 60% en 2011. ₇ Los tribunales de todo el país informaron que aproximadamente el 70% de todos los casos enviados a mediación se resuelven durante la mediación o poco después. ₈
Las tres técnicas de ADR más comúnmente implementadas son la mediación, el arbitraje y el med-arb (o arb-med), que combina la mediación con el proceso de arbitraje y emplea neutrales separados que actúan como mediador y árbitro(s). Un mayor uso de ADR, en particular la mediación, tiene sentido ya que los abogados corporativos, y los clientes en general, buscan ofertas de servicios más efectivas, pero menos costosas; sin embargo, aunque sigue siendo menos costoso que el juicio, el aumento del costo de ADR ha hecho que algunos en la industria busquen alternativas aún más rentables como la Resolución de Disputas en Línea (ODR).
ODR: conceptos básicos
En esencia, la mediación es un proceso confidencial a través del cual un tercero neutral (un “mediador”) ayuda a las partes en un conflicto a comunicarse para entender la posición de la otra y, idealmente, llegar a un acuerdo mutuo que resuelva el conflicto. La ODR complementa la mediación tradicional al permitir que dos o más partes en conflicto negocien y resuelvan el problema en cuestión a través de medios electrónicos a través de Internet. Además de la mediación, la ODR abarca técnicas como la negociación de ofertas a ciegas y la negociación asistida que se manejan completamente en línea. Sin duda, se desarrollarán otros métodos de ODR a medida que una nueva generación de abogados y clientes continúe buscando opciones de resolución más allá del modelo de litigio “tradicional”.
La resolución de disputas en línea (ODR) no es un concepto nuevo y se desarrolló casi en paralelo con la resolución de disputas tradicional. El primer centro de arbitraje en línea, Virtual Magistrate, se creó en 1996, pero sólo atrajo un caso. A finales de la década, la ODR experimentó un “auge” a medida que los consumidores se sentían más cómodos con Internet y estaban más dispuestos a utilizarla para resolver disputas en línea. El sitio de subastas en línea eBay fue la primera empresa en promover verdaderamente el uso de la ODR cuando, en 1999, utilizó unos pocos cientos de casos de disputas de subastas para iniciar su programa piloto de ODR. ₉ Hoy en día, empresas como Cybersettle, Inc., Smartsettle y VirtualCourthouse ofrecen una gama de servicios de ODR. Según su sitio web, Cybersettle ha “facilitado la liquidación de $1.9 mil millones en transacciones basadas en reclamos para compañías de seguros, corporaciones Fortune 500 autoaseguradas y municipios” desde su fundación en 1996. ₁₀ De manera similar, Smartsettle ofrece un “proceso automatizado sin supervisión para casos simples” o un “proceso facilitado para casos más complejos”. ₁₁
Aunque la ODR comenzó en el mundo del comercio electrónico como una forma de resolver disputas básicas de los consumidores, los tipos de disputas manejadas a través de los servicios de ODR cubren un espectro cada vez mayor, que va desde la propiedad intelectual, los seguros, las lesiones personales y los casos de privacidad. A nivel internacional, la ODR se ha utilizado más allá del comercio electrónico: Israel ha utilizado la ODR en las negociaciones de paz; la ODR es utilizada por el Consejo Holandés de Asistencia Jurídica en los Países Bajos; Australia ha implementado un sistema de ODR de derecho de familia; la división de petróleo y gas de General Electric Co. en Italia implementó un sistema de ODR interno utilizando la tecnología de Cybersettle para gestionar y resolver disputas de consumidores y proveedores de menos de $65,000. ₁₂ A pesar de su amplio uso en otros lugares, los profesionales en los EE. UU. han expresado reservas sobre la expansión de la ODR más allá de sus raíces.
¿La ODR es sólo para disputas de comercio electrónico?
En el caso de muchas disputas básicas de comercio electrónico de bajo costo, recurrir a la ODR tiene sentido, ya que ofrece una plataforma para crear una resolución relativamente sencilla. Con la presión de los clientes para encontrar métodos más creativos y rentables para manejar una variedad de litigios, la industria parece curiosa, aunque dividida, sobre si la ODR puede usarse para resolver más que solo cuestiones de comercio electrónico.
Los críticos de la ampliación de la ODR a los casos de responsabilidad por productos defectuosos, lesiones personales, disputas domésticas y otras disputas “con carga emocional” argumentan que la ODR no es eficaz porque se elimina el elemento cara a cara de la negociación, lo que significa que no hay señales no verbales disponibles para complementar las acciones de una de las partes, lo que puede obstaculizar la capacidad de las partes para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. Del mismo modo, la eliminación de las interacciones cara a cara del proceso puede obstruir la capacidad del mediador para evaluar correctamente la disputa. Los críticos creen además que será imposible para un mediador mantener el control sobre una mediación virtual, ya que no puede interpretar el tono de las comunicaciones de las partes o las señales no verbales, y las partes no pueden apreciar visualmente la autoridad del mediador. Finalmente, los oponentes temen que la parte agraviada pueda no sentir que realmente tuvo un verdadero “día en la corte” sin interactuar físicamente con la parte contraria o el mediador.
En respuesta, los defensores de la resolución de disputas en línea afirman que, así como la resolución de disputas tradicional puede incluir arbitraje médico o arbitraje médico, la resolución de disputas en línea no necesita realizarse estrictamente en línea. Puede haber una reunión inicial en persona con el mediador y todas las partes, las negociaciones pueden llevarse a cabo en línea y puede haber una reunión final en persona para crear un proceso general más eficiente y eficaz. “Por ejemplo, un mediador podría reunirse cara a cara con dos disputantes separados geográficamente para una reunión inicial, luego trasladar la discusión a un entorno en línea para resolver problemas en conjunto y redactar un acuerdo, y luego volver a reunirse cara a cara para obtener la aceptación final. La creación de entornos de resolución de disputas en línea de tal manera que puedan integrarse fácilmente en la resolución de disputas en persona y complementarla puede hacer que los profesionales de la resolución de disputas se sientan más cómodos con la resolución de disputas en línea con el tiempo”. ₁₃
La tecnología necesaria para que la resolución de conflictos en línea (ODR) sea un éxito ya existe. Las computadoras, tabletas y teléfonos inteligentes equipados con programas como Skype, FaceTime, Windows Meeting Space o Microsoft Office Live Meeting son esenciales para salvar la brecha entre las reuniones en persona y el mundo virtual. La ODR puede ser particularmente útil en demandas colectivas o litigios multidistritales en los que las partes y los abogados están en todo el país, ya que minimizaría la cantidad de tiempo que se dedica a viajar, lo que, a su vez, reduce el costo general del litigio y potencialmente acorta el tiempo de resolución del caso.
Ya sea que se lleve a cabo toda la mediación en línea o se utilice un enfoque híbrido, otro beneficio de la resolución de conflictos en línea es que ofrece a los participantes un “período de reflexión”. Las respuestas, demandas y ofertas pueden pensarse mejor cuando se elimina la presión de la interacción cara a cara; operar virtualmente permite organizar el pensamiento y planificar. La resolución de conflictos en línea también permite que transcurra un tiempo antes de que los participantes actúen, lo que evita decisiones demasiado emocionales o apresuradas, que pueden aumentar la cantidad de asuntos que se resuelven durante la mediación.
Tanto los partidarios como los detractores de la implementación de la ODR coinciden en que el mayor desafío es desarrollar un proceso que proteja la información confidencial. Mientras que la mediación tradicional no crea un registro físico aparte de la declaración de mediación de cada parte, la ODR por su propia naturaleza crea un registro electrónico. Esto podría permitir a una parte imprimir y distribuir comunicaciones por correo electrónico, incluidas las ofertas de conciliación, sin el conocimiento de la otra parte. La incapacidad de controlar la difusión del registro electrónico creado por el proceso de ODR puede disuadir a los participantes de participar plenamente en el proceso, frustrando así el propósito y los beneficios de la mediación.
En definitiva, ya sea mediante la mediación en línea o en persona, los objetivos de buscar una resolución a través de ADR en lugar de un juicio son separar a las personas del conflicto real y separar los criterios objetivos de los subjetivos. Saber cuándo mediar en lugar de litigar es clave, y comprender la demanda subyacente o la información del caso es el primer paso para tomar esta decisión.
Deje que los datos sean su guía
Los encuestados en una “Encuesta a la Oficina Jurídica Principal” de Altman Weil indicaron que los abogados internos esperan que los abogados externos muestren una “mejor aplicación del análisis de riesgo real (en oposición al riesgo hipotético) para evitar acciones innecesarias y costos asociados”. ₁₄ La mediación es un proceso, no un evento aislado, y ambas partes deben tomarse el tiempo para prepararse antes de entablar negociaciones.
Durante la preparación de la mediación, la defensa debe establecer de manera realista un rango de acuerdo basado en una revisión de hechos, pruebas, fortalezas y debilidades. Desde la perspectiva de la defensa, la Evaluación Temprana de Casos (ECA, por sus siglas en inglés) es el aliado más confiable de ADR: la ECA se ha utilizado para recopilar datos y estadísticas de todos los demandantes para determinar qué demandantes son candidatos para un estudio en profundidad y/o un descubrimiento completo, lo que ayuda a los abogados a gestionar la recopilación de datos y el proceso de descubrimiento general. En la misma línea, la ECA alerta a los abogados sobre qué casos necesitan menos su atención, lo que los posiciona para concentrar sus recursos en otros asuntos críticos. Tanto en litigios de tamaño modesto como en agravios masivos, LMI se ha asociado con abogados internos y externos a través del proceso de ECA para formular con éxito un plan para recopilar, sintetizar y gestionar datos desde el comienzo de un asunto, lo que permitió a los abogados desarrollar una estrategia de salida eficaz.
“[Varias] características de una disputa se prestan bien a la mediación: una buena relación entre las partes y sus abogados, oportunidades para la resolución creativa de problemas, la voluntad de una o ambas partes de disculparse por cualquier error o mala conducta, el afán de llegar a un acuerdo rápidamente y la presencia de múltiples cuestiones que podrían llevar a compensaciones”. ₁₅ Más allá de los datos del caso, ambas partes deben tomarse el tiempo para considerar lo que siente la otra parte para que el proceso sea exitoso. Comunicarse con el abogado de la otra parte para obtener su opinión sobre si el asunto está maduro para la mediación no solo forja una relación, sino que también revela la personalidad y las emociones del abogado de la otra parte con respecto al asunto; la mediación será más productiva si todas las partes se comprometen y quieren participar.
La combinación de los hechos de un caso, la ley aplicable y cualquier cobertura de seguro, y el efecto que cada uno tiene sobre el asunto en cuestión, impulsa la capacidad de negociar y llegar a un acuerdo, en lugar de juzgar, un caso. Una mediación exitosa depende además de la cohesión interna entre los abogados internos y externos, y de abordar el proceso de mediación como un equipo. Durante la preparación, el equipo de defensa también debe tener en cuenta las presiones externas y las decisiones comerciales, su mayor impedimento para llegar a un acuerdo, y qué términos deben incluirse en el acuerdo de conciliación durante la preparación.
Conclusión
Los servicios jurídicos, incluidos los de resolución alternativa de conflictos, no desaparecerán simplemente porque el sector jurídico adopte la tecnología; por el contrario, estos servicios seguirán prestándose de forma diferente. A medida que el sector jurídico adopte la tecnología, seguirá desarrollándose el potencial de los métodos de resolución alternativa de conflictos más tradicionales complementados con tecnologías en línea.
La sociedad actual, impulsada por Internet, plantea constantemente nuevos desafíos y oportunidades al poner la información a disposición de sectores más amplios de la población. El sector jurídico no es inmune a estos desafíos y oportunidades, en particular en lo que se refiere al proceso de resolución de demandas o casos. Para un sistema jurídico sobrecargado, la perspectiva de implementar una solución cibernética para gestionar disputas, más allá de la presentación electrónica de documentos y la gestión de expedientes, debería resultar atractiva desde el punto de vista de una mayor eficiencia. La resolución de disputas en línea tiene el potencial de contribuir a un sistema judicial más productivo y económico.
Independientemente de que la mediación sea “en vivo” o virtual, es fundamental que las partes discutan honestamente si el asunto está maduro para la mediación. Una vez que se acuerda que la mediación debe seguir adelante, ambas partes deben comprometerse a resolver el conflicto en cuestión si hacerlo es verdaderamente lo mejor para todas las partes involucradas. Minimizar los costos y maximizar el valor es esencial, como también lo es equilibrar los riesgos y las recompensas, de modo que cada parte se sienta razonablemente segura de que se está beneficiando de la resolución negociada.
Referencias
₁ Véase Richard Susskind, ¿El fin de los abogados? Repensando la naturaleza de los servicios jurídicos, Oxford University Press, 2010.
₂ “World Wide Web Timeline”, Pew Research Center, 11 de marzo de 2014, consultado el 21 de julio de 2014.
₃ Thomas J. Stipanowich y J. Ryan Lamare, “Vivir con ADR: evolución de las percepciones y el uso de la mediación, el arbitraje y la gestión de conflictos en las corporaciones Fortune 1000”, 19 Harvard Negotiation Law Review 1 y Pepperdine University Legal Studies Research Paper No. 2013/16, 2013, pág. 12.
₄ Id., pág. 30.
₅ Véase Kenneth Ross, “The Origins of Products Liability”, Medmarc Products Liability 360, 5 de febrero de 2013, consultado el 27 de enero de 2014.
₆ Stipanowich, supra, pág.12.
₇ Id., págs. 30-31
₈ Véase Robert E. Lee Wright, “Dejar que los litigantes sepan que la mediación realmente funciona”, Sección de Resolución Alternativa de Disputas del Colegio de Abogados del Estado de Michigan, febrero de 2013, < www.michbar.org/adr>.
₉ Jeffrey N. Rosenthal, “Resolución de disputas en línea: iniciar sesión, resolver”, Law Technology News, 26 de abril de 2012, consultado el 30 de abril de 2012.
₁₀ Cybersettle Holdings, Inc., “Acerca de nosotros”, , consultado el 23 de julio de 2014.
₁₁ iCan Systems, Inc., “Smartsettle Advantages”, < http://www.smartsettle.com/home/about-us/advantages/>, consultado el 23 de julio de 2014.
₁₂ Vanessa O’Connell, “At GE, Robo-Lawyers”. The Wall Street Journal, 10 de octubre de 2011, consultado el 3 de junio de 2014.
₁₃ Colin Rule, “New Mediator Capabilities in Online Dispute Resolution”, Mediate.com, diciembre de 2000, consultado el 16 de julio de 2014.
₁₄ Altman Weil, Inc., “2013 Chief Legal Officer Survey”, 25 de octubre de 2013, consultado el 6 de noviembre de 2013.
₁₅ Keith Lutz, “Tres preguntas que hacer sobre el proceso de resolución de disputas”, Blog diario del Programa de Negociación de la Facultad de Derecho de Harvard, 3 de julio de 2014, consultado el 16 de julio de 2014.
Publicado originalmente por Litigation Management, Inc: https://www.lmiweb.com/article/evolution-benefits-and-challenges-alternative-dispute-resolution-and-online-dispute
Elizabeth Juliano.- Conferenciante y fundadora (1984) de Litigation Management, Inc. Autor o coautor de numerosos artículos y reseñas de libros sobre la aplicación de los principios de gestión de la información médica a los litigios; ha recibido innumerables premios y reconocimientos durante su carrera.
Twitter: @LitMgtInc